节能指标的博弈

大陆法系很多国家的民法典都有地役权权利范围的原则性规定，如《法国民法典》第686至689条、《德国民法典》第1018条和1019条、《瑞士民法典》第730条、《日本民法典》第280条、《意大利民法典》第1028条、《俄罗斯联邦民法典》第274条等。

概念法学从耶林开始受到批判。在他的《德意志帝国国家法》中，他也试图建构法律制度框架内的一般概念体系，并认为法学就是在完整地认知和把握实定法的基础上的纯粹逻辑思维。

在此种功能体系思考下，基本权利的规范内涵的分析也就具备了统一性和逻辑一致性。无漏洞性也意味着封闭性，也就是对于基本权利的解释，不需要借助宪法文本的基本权利篇章之外的任何因素。与纳粹时代的法律实证主义相伴随的种族主义以及其他的骇人听闻的暴政，都促使战后的德国回到基督教的教义以及康德哲学，为整个战后的德国法秩序寻找一个伦理上的、道德上的价值基础。（2）基本法第1条第3款确立了基本权利的请求权对象。……不能允许，从一个预先给定的体系化思考中填补基本权利。

而宪法第16、17条关于国有企业、集体经济组织的自主经营权的规定，也并非列于宪法第2章公民的基本权利和义务中。从人的尊严不可侵犯（unantastbar，有不可触碰的意思，较之一般意义上的不可侵犯更为严格）措辞上看，基本法第1条第1款对于人的尊严是一种绝对性的保障，而其处于基本法开篇位置的体系性因素，都使其应当被视为是所有客观法的最高宪法原则。《俄罗斯联邦土地法典》第23条专门规定了公共地役权：公共地役权，在为了保障国家、地方自治或地方居民的利益而必需但又无须征收地块的情况下，由俄罗斯联邦法律或其他规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体规范性法律文件、地方自治机关规范性法律文件设定。

3．地役权与其他物权的并存也可以通过地役权的从属性实现由于地役权不仅可以由不动产所有权人设立，也可以由其他用益物权人设立，就同一土地上而言，就产生了地役权与其他用益物权的并存，比如地役权与土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权以及宅基地使用权都可能并存。公有物的范围相当广泛，如《物权法》第46条规定的水流、海域。除非该土地上存在其他的用益物权。地役权不是对供役地的全面占有式使用，但某些类型的地役权也可能涉及对供役地的部分占有，所以如果实际情况需要排除供役地人或其他人对供役地的占有才能恢复需役地人对需役地的利用，也可能会运用到《物权法》第245条规定的返还原物请求权。

公有制下应用地役权还需要处理地役权与其他用益物权的关系，我国的物权法通过地役权的独立性和从属性实现了这种协调性，其中对从属性的应用也有所变化。这表明，即使土地所有人在土地上已经设定其他用益物权，也依然可以再设定地役权。

传统民法地役权固然以保护需役地利益为核心，但在公有制下，地役权的应用更应当着眼于供需双方利益的平衡保护。法定地役权则依法直接产生，无需登记。从比较法来看，目前明确提出公共地役权立法概念的是俄罗斯。罗马法虽认为地役权人仅享有消极地役权，但有类似于所有权诉权的诉权，包括享有请求确认地役权，妨害除去和妨害防止这三种请求权。

三是地役权人（管线企业）与供役地人是平等的法律关系主体，地役权人的法定地役权因法律规定而产生，但地役权人也应当与供役地人就期限、补偿、赔偿等具体问题进行协商。学界已经对地役权和相邻关系的区别有丰富的论证，本文不再赘述。法定地役权人的权利内容取决于法律规定，但同样不得构成对供役地的全面、占有式使用。（一）地役权的独立性使其与其他用益物权的界限分明地役权的独立性是指它作为用益物权的特有内涵并与其他用益物权相区别。

再如，建筑物符合国家有关工程建设标准，不妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照属于相邻关系。在物权法定主义下，实践中应用地役权只能更多地立足于地役权合同的预先安排即采用债权性保护措施来对此不足加以矫治。

因此，需要为公众使用公有物寻找一个合理的权利依据。[16]我们可以将地役权作为供役地的负担加以物权性保护，但似乎并不习惯将承受这种负担的对价（如《物权法》第157条中的费用及其支付方式）作为供役地的收益也加以物权性保护，这多少有些对公有制下地租的避讳。

公有制下的国家所有、集体所有已经把传统民法以及人们生活中的很多共有物划归国有或集体所有即公有物。但在我国物权法中，相比于其他用益物权权利范围的清晰性，地役权却是唯一没有规定权利范围的用益物权。更为严重的是，在国家所有、集体所有的背景下，我国已经普遍性采用了公有物收费制度，国有和集体所有的公有制并没有惠益于全民所有和集体成员。（二）取土、采石、用火、堆放重物、排放腐蚀性物质、使用机械工具进行挖掘施工。或者不按约定支付相关的有偿使用费，根据我国《物权法》第168条的规定，供役地人有权解除地役权合同并消灭地役权。例如相邻关系的通行以必须利用他人土地为前提，如果虽非必须但为了使自己对土地利用更为便利，就可以应用地役权。

第165条规定：地役权不得单独抵押。此外，在我国采取的地役权登记对抗主义下，第167条中的供役地受让人承受地役权的拘束力，只能指已经登记的地役权。

同样，供役地人也负有对地役权人的容忍义务和要求支付报酬或补偿的权利，这就使地役权的效力带有明显的相对性。法律条文直接涉及到的地役权人和供役地权利人包括土地所有权人、土地承包经营权人、宅墓地使用权人、建设用地使用权人以及其他的不动产权利人。

国土资源部2008年颁行的《土地登记办法》对地役权的设立登记、变更登记和终止登记都做出了比较系统的规定，地役权作为不动产的一种他项权利，其设立登记需要在供役地和需役地上共同进行。第27条第1款规定：管道企业对管道进行巡护、检测、维修等作业，管道沿线的有关单位、个人应当给予必要的便利。

法定地役权因法律的规定而产生，所实现的需役利益皆为公共利益。如果供役地转让或者在供役地上设立其他权利，且已经办理了登记，供役地的受让人或后登记的权利人如果不知道该地已经设立了地役权，那么未登记的地役权人就不得对抗已经登记的地役权。总体看来，我国物权法基本继受了传统民法对地役权基本结构的规定，从而实现了地役权在公有制下的独立性，这种独立性是公有制下地役权应用的基本前提。四则，地役权的从属性向供役地之从属性延伸。

（二）公有制对地役权从属性的变通应用我国土地公有制下房地分离的模式使建筑物等土地之外的不动产所有权之间的地役权问题相对简化，在适用地役权的从属性上和不可分性规则方面完全可以按传统民法的规则来处理。地役权内容的非全面占有性是地役权正当性的依据，更是其应用的必备条件，这一点在公有制下应当格外重视。

立法为确保公有制做上述规定当然有必要，但在我国，作为全民分子的公众是否对公有物享有自由使用权还相当模糊，如习惯形成的取水，在海域、河流的捕鱼，对非属于动植物法特别保护的野生动植物的狩猎、采摘等均无法在民法上找到权利依据。二是我国房地分离的模式不允许土地与建筑物之间存在地役权。

这些国家强调供役地的物上负担或土地负担登记后成立并具有物权效力，因此，如同按照地役权的从属性使地役权附属于需役地一样，供役地的负担也构成供役地的内容，可以随供役地的流转而流转。但在符合上述标准的前提下对通风、采光和日照的特别约定则属于地役权。

但我国物权法没有对地役权的内容作出规定，仅要求意定地役权人依据合同约定的目的和方法利用供役地，以增加需役地的效率。显然，我国采取的地役权登记对抗主义，促使意定地役权人唯有通过登记才能强化地役权的绝对性和排他性，力求避免地役权的纠纷和损害。例如《石油天然气管道保护法》第30条规定：在管道线路中心线两侧各5米地域范围内，禁止下列危害管道安全的行为：（一）种植乔木、灌木、藤类、芦苇、竹子或者其他根系深达管道埋设部位可能损坏管道防腐层的深根植物。仅靠登记对抗主义尚不足以保护地役权的安全，还必须考虑对供役地受让人利益的保护，才能构建实质上平衡的地役权制度。

因而传统民法通过地役权从属性所追求的需役之保护，在公有制下还需要需役地用益物权的期限配合才能实现。可见，公有制将地役权的从属性延伸到了受需役地用益物权期限的限制，而期限是一种客观的、不可回避和逆转的法律事实。

（一）意定地役权作为地役权的基本权利模型意定地役权是通过订立地役权合同由需役地人取得供役地人不动产的某种使用权。这两条规定并没有照搬传统民法地役权从属性的内涵，即不得保留地役权而单独处分需役地所有权，立法的重点移转到了对地役权单独转让的直接否定，从属性成了我国地役权的具体转让规则。

三则，地役权的期限对土地承包经营权和建设用地使用权期限的从属。因此，在第三人侵害地役权的情形下，地役权人享有如所有权人那样的请求权在我国也应无疑问。